江山争夺战·中国第一并购战财经纪实_第十五章舌战仲裁庭为什么不叫股份转让？_云寒_九九藏书网

但是到1995年、1996年时候，维C市场出现巨大的价格下降，江山制药出现了亏损，银行贷款出现了偿还本息的高峰，5000吨VC项目扩建出现了590万美元的超支。这时候董事会做出决议，超支590万美元由原来三个股东向江山制药支付。1997年3月，三方股东只注入了2100万元，还有2800万元，没有钱再支付。

第六，关于转让16%的股权，对价就是重组协议里面的内容，那就是EA公司所支付的相应对价，1997年合同修改谈到的不是转让对价，它本质反映是1994年溢价，真实本意是作调整，在外汇记账凭证里面调整也体现这样的含义。也就是说从1994年合同，EA应该出671.57万资本公积，修改为出254.51万资本公积。

贺金山：第一，关于1994年协议书，刚才对方说协议书无效，这个说法不成立，并不是说股东之间达成的任何文件、董事会的任何协议都是需要经过审批，要看它对合同是否有修改、有变动，以这个标准来判断是否有效。

高敏：1740万美元，为什么由三家股东还？是合营企业的债呢，还是三家股东的债？现在弄明白了，是合营企业的债，三家股东还。1997年以后，不是三家股东还，是合营企业还，其实还来还去，企业还是一样。

刘永康：1997年协议到底是股权转让，还是增资？

当时签署的相关协议、报批文件、批准文件，都反映了这一事实。股权转让就没有增加注册资本，就没有增资概念。在1997年EA获得16%的股份，履行了相应的法律程序，获得了审批机关的批准，完成了相应的手续。

贺金山：没有，就这个合营合同，我是经过采访我的当事人得知的。

江泰：如果是整个公司出资没有到位，这是个增资问题；如果是股权转让价款没有到位，这是两家公司之间的合同关系。那为什么外经贸委不提对价啊？你说你该给我多少钱，到现在才提出，你又认为是股权转让。怎么解释？

这个故事是这样的，但是这种描述出现了问题，与1995年EA注册资金全部到位，出现了差距。

第三，关于江山公司文字说明，说EA没有替江山公司还债。我重复一句，这次拿到16%，是以1740万美元加590万美元承债。

贺金山：1997年重组前，江山公司1740万美元外债是由三个股东偿还，利息和本金全部是三个股东还，这个有相应的董事会文件，当然从法律文件来讲是江山公司来还，本质是三个股东还。

贺金山：另外590万美元，我再重复一句。

第二，实事求是说，我作为董事长，我们关心江山制药生产经营发展的大99lib•net事情，说老实话，我们几任董事长都没有关心这事，没有关心1997年股本有没有收回，我们平常关心的是财务报表，而且因为这次重组注册资本没有变化，看不出。

段天慧：我还有，因为他们有四个人发言，我就一个人说话。

在这样的情况，江苏华源董事长找到EA公司，请求帮助，渡过难关，在这个背景下，四方股东在1997年5月22日达成股份重组协议。

赠予可以享受股权，你有什么证据证明这是赠予？

对方所咬住的就是合同有一句话，EA增资。客观承认在这个合同有股份转让，事实非常清楚，它是股权转让。

贺金山：不是这样，最后都是江山制药还的，原来关于1740万美元由三股东负责偿还，该债务对外名义由合资公司偿还。股东还了这钱，这钱要进入江山制药的资本公积，到了1997年这就变了。

希望双方能把这个问题讲明白，出资期限怎么回事？出资价款是多少？

还有从靖江糖厂到江苏华源，对江山公司，这是经过多少年、多少人辛苦努力的一个合资企业，而且一直是我们控股。我们对于双方的往来账，有个想法，反正肉是烂在锅里，我们一直没有细致，特别提醒还有工作的衔接，靖江糖厂以前是地方政府控股的，这叫铁打的营盘流水的兵，董事长经常换。

第三，但是这样的描述并不改变股份转让、EA公司出资已经全部到位这样的基本事实。

贺金山：可以。

江泰：到底这是一个增资，还是一个股权转让？先定性。

第二，我想向仲裁庭重点回顾一下，1997年股份重组背景。

恰恰在这个前提之下，EA公司投资没有全部进入注册资本，这就是事实的本相，也是有协议的。

所以我想说，根据本案的事实真相，EA公司在1997年通过股权转让获得了16%的股权，事实、法律、合同俱在，因此，请求仲裁庭驳回江苏华源反请求。

高敏：关于600多万元修改为，有没有什么书面的东西？

1．你这个内部协议没有经过外经贸部门批准，你这是无效的，合资法第二条规定，中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益。你没有批准，你哪有权力。

我认为以债权换股权这个说法没有事实依据，也没有法律依据。对方讲到溢价太贵了，既没有双方约定、也没有政府批复，因此EA的抗辩是没有任何依据的。

另外，赠予可不可以获得股权呢？

高敏：关于答辩和反请求合并是存在的，如果觉得不合适，可以修改仲裁。申请人有意见，你说它不合适，可以明确提出，可以修改，我们重新再来。程序上的事，不必太计较。

它包括两项内容：第一项内容其他股东同比向EA公司转让16%的股权；第二项内容是对价，第一个对价1740万美元不再由原来的股东偿还，不再转为资本公积，并且EA公司还要提供担保。第二个大变化，590万美元也不再由原三方股东付给江山制药，而是由四方股东按新的比例提供借款，这个借款江山公司是要还的。

第三，刚才在本诉中谈到1997年重组合同修改的第11条、12条，江苏华源恰恰根据这两条要求EA公司增资。我到现在才明白，他的依据是增资不到位。

高敏：转为资本公积，这东西就是合资企业的，它就不是债权人的。

4．你讲用债权换股权，你如果讲你在出资义务以外，你另外拿钱替江山还债，那倒是有个债权问题。我们查了江山公司所有的凭证，江山公司所有的债务都是自己还的，EA公司并没有还债。

申请人说我用债权承担，原来是你们三家还1740万美元贷款，三年以后，对不起你EA也必须还。申请人主张这还的就是我抵出资和公积金，是通过债务承担的。

第五，我也承认对方律师的狡辩，

99lib•net我已经讲过1997年合同第11条、第12条措词问题，它想表达当事人对1994年重组的变化，但是在表述的时候，表述的不准确。1997年6月份之前到位，我1995年到位，这也是1997年前到位。而EA公司1000万美元，在1995年已经全部到位。

大家都饿坏了，毕竟1点多了，最后一致决定吃个简餐，下午继续进行。

高敏：1994年进来有一个1740万美元外债，1997年前，虽然你是股东，但是不让你还，他们的观念是从1997年重组，我也跟着一起还了，这是一个对价。

我们要求是9.88%，我们并没有要求16%。

你讲这个重组行为与1994年内部协议有关系，我们认为没有关系，你说是对以前调整，那是你的理解问题。

贺金山：我现在重点说，EA公司在1997年增持16%的股权问题。在华源提出的反请求里面，我总结了一下，是有5个理由，这5个理由应该说是相互矛盾，他的依据是不确定的，他的要求是明确的。

贺金山：有可能是171万注册资本增加，多一点。

1．重组内容体现在合同和章程条款。

3．增加的注册资本或资本公积，与前面的1000万美元有没有关系，合同很明确，甲、乙、丙出资完毕，丁方应该对其增资部分全部出资到位。

孙成松：还钱之后，他们没有受益。

贺金山：名义上是合资公司借的钱，江山公司对银行承担负债，按约定这笔负债是三个股东还，还完之后三方股东并不是债权人，它要转为资本公积，EA公司我也是股东，我也有权益。

贺金山：验资报告上明确，用江山制药的资本公积，还有后来在外汇凭证中又调回来了。1994年到1997年一直到今天，江山制药的注册资本并没有增加，没有增加就谈不上增资。

因此，我认为1997年重组协议，本质上是其他三方股东转让一个额度给EA，EA对增加的额度要出资。我认为合同约定是最权威的，你有没有按照合同约定对增加16%的股权你出资了？

我再简要陈述一下，在江苏华源反请求谈到一句话，EA公司用了江山制药全体股东的资本公积转为注册资本，有这个观点。我想说的，这次调整是股东之间想回顾1994年的变化，这种调整本身并没有影响股权转让。

请双方把这几个问题说清楚，就这么简单。我刚才不是说观点，是把问题指出来。

所以，我要解释一下为什么到现在为止才发现这个问题。

第四，1997年合同修改是针对1994年EA公司加入时合同章程的修改，这叫有所指。我是故意提交了修改版本，说明是对1994年1000万美元的修改，这是有针对性的。应该说，在1994年重组协议，EA公司出资很快到位，并且有验资报告，本来另外三个股东171万美元也要增资到位，但是在1995年，其他三方股东恰恰用江山制药171万美元资本公积转为这三方股东的注册资本，这有验资报告。

高敏：也不是人数多少的问题，要不要先吃饭，我们再来。

文件也提到，当时江山制药和江苏医保都已经向国资局作了说明，国资局已都作了相应的批复。江苏医保也好，江苏华源也好，对签订股权转让的性质是非常明确，江山制药也明确知道实际这是股权换债权，是不用付钱。

江泰：那就确认外经贸委批件无效，因为你是恢复原状。

段天慧：是在2003年11月份，我们发现后，积极向证监会提交文件。

在1994年，EA公司还不是江山制药的股东。1994年12月，四方股东签署了两份协议书，其中一份协议书里面说，江山制药注册资本增加到2606万美元，增加500万美元，其中328万美元由EA公司来承担，另外171万美元由原来三方股东承担。EA公司实际掏了1000万美九-九-藏-书-网元，和注册资本差了672万美元，进入资本公积。

贺金山：实际是一个本质的变化，如果我们执行1994年这个协议，江山公司不用还，别人替我还，你可以想象，江山制药的净资产是增加1740万美元。但是1997年不一样，它自己还了。

段天慧：首先反请求的程序，超过诉讼时间45天规定。因为第一次我们对RT主体资格提出异议，仲裁庭针对我们的异议做了裁定，裁定后我们准备答辩；第二点关于反请求和答辩为什么放在一起？

增资是什么概念？是增加注册资本，增资这个概念在1997年是不存在的。

第一，在1997年时，江山制药四方股东签订协议，有2个重要的事实：一是注册资本不变，二是股东人数不变。它的变化是股权的变动，在这个前提之下，它的法律途径只能有一个，就是股权转让。

高敏：按公司法的规定，把资本公积转为股东的注册资本，合法还是不合法？

如果时间不够，我想请江苏华源再认真研究一下1994年协议内容。关于三个股东承担贷款、关于超支工程款项，我想这是当事人的真实意图，也是EA公司溢价的依据，说它无效，没有任何的事实和法律依据。

合同规定了出资的期限，这就意味是不是有个出资问题？这个出资多少？是不是应该出这个差额，这个差是不是这次股权转让的价款？

第二页，8.5万美元和57万美元，这也是江苏医保、钟山公司在1995年用江山制药资本公积转增注册资本的那个数，在1997年又给它调回去的。前面两页其他是417万元减去171万，体现注册资本调整为资本公积。

高敏：他要恢复原状。

我们在答辩材料里面附件18，也提出一个非常有力的证据，江山制药文件里面有明确的说明，这次变更实际上是股权换债权。根据计算，中方共减少278.38万美元，但减轻债务负担为298万美元，在企业处于亏损的情况下，对中方是十分有利的。

为什么到现在才发现这个事情？

第一，那次股权重组实际上是股权比例重新调整，我们原来三方是从合营公司退出部分股权，EA公司是向合营公司注入资本。我们原来的名称国营靖江葡萄糖厂，这是政府直管的企业，这退回来的注册资本，是属于国有资本。

高敏：关于概念，他们说是分配额度，你们说是转股，合同上是增资，批文是转让，我们现在的概念都不是原来的含义，双方之间有没有再签订什么协议？

第四，关于股权转让价款问题，这是股权转让合同规定的，合营合同本身不规定股东转让价款。之所以叫重组，它包括两个内容，前面转让，后面债务重组。

贺金山：没有，不存在转让方再从标的公司拿取价款。江山制药没有减资、没有增资，对方提到实质是三方股东抽回注册资本，EA公司再注入注册资本，这个概念没有事实依据，这种描述是一种杜撰，没有事实存在的。

我要强调一点，你讲中国哪个法律规定不出资就不可以享有股权？

2．江山公司在华源收购后，它的组织结构上有变化，管理协议有欠缺地方。

外经贸委批文也提出股权转让，1997年不管是重组或者股权转让，注册资本不变是非常正常的事。你的概念是没有转股款的，你现在说的，确实合同上没有具体的转让股本价格，1997合同上确实也有承担债务的方式来承担转股价款，这是你的观点。我们想听一下对方观点。

贺金山：我差不多了。

孙成松：这个修改是我们权益调整。

恰恰是由于这样的变化，使EA公司获得16%的股份付出了巨大的代价。

高敏：我再重复一遍，按公司法的规定，把合营公司的资本公积转为任何一个股东的注册资本，合法不合法？如果合法，请把这条规定拿出。我还是希望看看法律规定，资本公积金是什么概念，到底用来干什么的？

在1997年江99lib.net苏华源转让只是9.88%，不是16%，是一个基本概念错误，你没有权力代表其他股东来要求16%的股权。

高敏：双方不必争，我们会看的，重点谈合同上怎么说、怎么写。

因此，是一个合法的股权转让，并且有会计师事务所验资报告。

另外，还有一个观点，中国法律规定不出资就没有股权？我不知道中国什么法律第几条第几款有这样规定，EA公司作为中资背景的境外公司，承担了巨额的债务，减少权益，获得了股权。

段天慧：第一，1997年协议法律定性问题，到底是重组还是股权转让？

高敏：资本公积是一个财务概念，它不是股东的，应该是合营公司的。

我倒反问一点，中国哪个法律规定不出资可以享受股权？

高敏：你们觉得下面还有多少？

段天慧：对方讲话很不礼貌，想强迫我们接受这个是股权转让，你谈你的意见，我谈我的意见。

段天慧：关于优先购买权，违背合资法、违背了外经贸委批复，对方提出条文里面的程序和操作性。

刘丽：我补充一下，这是股权转让概念，完全不存在增资概念。

段天慧：不要钱，我们要恢复到以前。他没有出钱享有股权，我出钱却不享有股权。

江泰：如果是股权转让，它该给你多少钱？你的请求中没有提出多少钱呢？

江泰：股份重组协议，重组这个比喻来说。

第12条有一部分转为资本公积，这个254。51万美元是原来公积金的调整，还是我应该再拿出公积金？

按照常规我们应该要求华源明确之后才准备答辩，但是为了节省时间，为了让仲裁庭全面地了解事实真相，下面我分四个方面来论述，EA公司合法享有在1997年股权转让所获得16%的股份问题：

段天慧：刚才对方说EA承担多少债务、提供多少担保啊，江苏华源作为第一大股东，它提供的融资便利比谁都多，江山制药1996年、1997年亏损，亏损是几方股东共担亏损，你不能由一方来承担亏损，另外一方因为亏损取得利益。

高敏：1740万美元是合营公司借了交通银行的钱，这不是注册资本，三家股东还了，还了这三家股东他们就是债权人。这是1994年约定，1997年改了，1740万美元由合资公司还了，也不由三家还，还了以后除196.3万，其余转为资本公积。我说白了，1740万美元转为注册资本也吧，资本公积也吧，我看不出来谁占了便宜、谁不占便宜？

高敏：希望把这方面证据拿出来，原来股东没有还完，最后是四家还。

3．作为董事长他们只看财务报表，他不会去看财务凭证，所以这次稽查发现了这个问题。

高敏：是什么时候发现的？

贺金山：不是这样，是由三个股东还，还完以后要转为江山公司的资本公积，还有扩建工程超支，到1997年重组的时候，是由江山公司还，其他三个股东不还。

你说可以赠予，你到底是赠予还是股权额度调整？如果是赠予，合同条款的约定怎么理解？因此，很明确，1997年就是股权额度的调整，你就要拿钱买单。

高敏：他的意思是这样？

高敏：我觉得也差不多了。

可以看看合同第11条，严格讲是EA公司的出资份额增加。

第一页，1997年12月31日，在资本公积项下，最后一栏权益重组返还资本公积105万美元，这恰恰是江苏华源用资本公积在1995年转增注册资本的那个数。

为什么EA公司掏这么多钱，才占这么少的股权？

我们经过调查发现，结合我前面讲的两点，这恰恰是当事人对1994年股份重组真实情况。在1997年重组签订后由于进行了调整，从1997年看1994年溢价太高，是希望对1994年的合同作出调整，而这个调整本身应该说措词不正确，或者说陈述错误，因为没有增资的概念。

贺金山：我再补充一点，我请大家看一下附件24外汇记账凭证。